𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐩𝐞𝐧𝐚𝐥𝐞 𝐝𝐞𝐥 𝟎𝟗.𝟎𝟔.𝟐𝟎𝟐𝟐:Il divieto del ne bis in idem quando le sanzioni sono applicate in Stati diversi

Il divieto del ne bis in idem quando le sanzioni sono applicate in Stati diversi

a cura dell’avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

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Corte di Giustizia, Grande Sezione, nella causa C-151/20 del 22/03/2022

La presente decisione offre degli ottimi spunti di riflessione sulla portata applicativa e “territoriale” del principio del ne bis in idem.

Pur non potendo in questa sede ripercorrere le tappe dell’evoluzione di tale principio appare opportuno, seppur sinteticamente, chiarire che, oramai, il principio del divieto del bis in idem ha assunto una valenza sostanziale in luogo di quella processuale, conducendo alla possibilità di una convivenza di due sanzioni “penali”, sempre che ricorra una sufficientemente stretta connessione sostanziale e temporale, così come chiarito dalla Corte EDU, o sussistano le condizioni stabilite dall’articolo 52 TFUE.

Ciò premesso, la decisione riguarda un profilo, fin ora, marginalmente valutato dalla giurisprudenza, ossia se rientri nel divieto del bis in idem, sancito dall’articolo 50 TFUE, l’ipotesi in cui un’impresa, perseguita e condannata da un’autorità garante della concorrenza di uno stato membro, possa essere sottoposta a sanzione da una diversa autorità di un altro stato membro, attraverso un procedimento che tenga conto di alcuni atti utilizzati dalla prima autorità per applicare la sanzione.

Al fine di comprendere la decisione, è opportuno principiare dal caso di specie. La Nordzucker, la Südzuckere la sua società figlia Agrana sono enti attivi sul mercato della produzione e commercializzazione dello zucchero. Rispettivamente le prime due società detengono una posizione dominante nel mercato dello zucchero in Germania. Invero, “Gli stabilimenti della Nordzucker sono situati nel nord e quelli della Südzucker nel sud di tale Stato membro. A causa dell’ubicazione degli stabilimenti, delle caratteristiche dello zucchero e dei costi del suo trasporto, il mercato tedesco dello zucchero era tradizionalmente suddiviso in tre aree geografiche principali […]”.

Diversamente, la società Agrana, controlla da Südzucker, rappresenta la principale produttrice di zucchero in Austria.

Nel 2004 l’adesione di nuovi Stati Membri all’Unione ha suscitato delle preoccupazioni tra i produttori tedeschi di zucchero. Ciò ha condotto ad una generica intesa tra i direttori commerciali delle società Nordzucker e Südzucker in esito alla quale hanno convenuto di non farsi reciproca concorrenza, intervenendo nelle rispettive aree principali di vendita tradizionali, al fine di sfuggire alla nuova pressione concorrenziale.

Tuttavia, nel corso dell’anno 2005, la società Agrana notava che all’interno del mercato austriaco si fosse inserita un’altra società, controllata a sua volta dalla Nordzucker, la quale contravvenendo all’intesa fatta a monte, “invadeva” l’area di mercato di appannaggio della società Agrana.

Ciò conduceva a diverse telefonate tra i direttori commerciali delle tre società, funzionali a ripristinare l’assetto del mercato pattuito.

Pertanto, seppur sinteticamente, è possibile sottolineare che l’intesa anticoncorrenziale produceva due tipi di effetti: a) il primo era quello di evitare, nel mercato tedesco, che le società Nordzucker e  Südzucker si facessero reciproca concorrenza e b) che solo la società Agrana potesse agire sul mercato Austriaco.

In seguito ad indagini, l’autorità tedesca comminava una sanzione alle società Nordzucker e Südzucker ( e al terzo produttore, che ai nostri fini non interessa)per aver violato l’articolo 101 TFUE e le corrispondenti disposizioni del diritto tedesco in materia di concorrenza. “Stando a tale decisione, dette imprese attuavano, sul mercato dello zucchero, un accordo di reciproco rispetto delle principali aree di vendita, attraverso incontri regolari tra i rappresentanti della Nordzucker e della Südzucker svoltisi nel corso del periodo compreso tra il 2004 e il 2007, e fino all’estate del 2008. In detta decisione, l’autorità tedesca ha riprodotto il contenuto della conversazione telefonica controversa, in occasione della quale i rappresentanti della Nordzucker e della Südzucker avevano discusso del mercato austriaco. Tra tutti gli elementi di fatto riscontrati da tale autorità, tale conversazione è l’unico elemento relativo a quest’ultimo mercato”.

Successivamente al passaggio in giudicato della decisione dell’autorità tedesca, l’autorità austriaca avviava delle indagini volte a far accertare la responsabilità della società Agrana per violazione della concorrenza. Tuttavia, con ordinanza del 15 maggio 2019, il Tribunale Superiore del Land Vienna respingeva il ricorso proposto dall’autorità, sostenendo che “[…]l’accordo concluso nel corso della conversazione telefonica controversa era già stato oggetto di una sanzione inflitta da un’altra autorità nazionale garante della concorrenza, cosicché una nuova sanzione sarebbe stata contraria al principio del ne bis in idem”.

Ciò conduceva il giudice austrico a rimettere la questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia al fine di chiarire se “alla luce del principio del ne bis in idem sancito all’articolo 50 della Carta, se la conversazione telefonica controversa possa essere presa in considerazione, essendo stata espressamente menzionata nella decisione definitiva dell’autorità tedesca”.

In altri termini, il giudice del rinvio chiede se “ […]l’articolo 50 della Carta debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un’impresa sia perseguita, dall’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro, e le sia inflitta, se del caso, un’ammenda per un’infrazione all’articolo 101 TFUE e alle corrispondenti disposizioni del diritto nazionale in materia di concorrenza, a causa di un comportamento che ha avuto un oggetto o un effetto anticoncorrenziale nel territorio di tale Stato membro, quando tale comportamento sia già stato menzionato, da un’autorità garante della concorrenza di un altro Stato membro, in una decisione definitiva adottata da quest’ultima nei confronti di tale impresa al termine di un procedimento di infrazione all’articolo 101 TFUE e alle corrispondenti disposizioni del diritto della concorrenza di tale altro Stato membro”.

 Sinteticamente, il collegio, confermando l’orientamento consolidato, tanto della Corte di Giustizia quanto della Corte E.D.U., chiarisce che, al fine di valutare la natura penale dei procedimenti e delle relative sanzioni, occorre verificare la presenza, anche alternativa, di tre indici. Il primo è quello della qualificazione giuridica dell’illecito; il secondo è quello della natura dell’illecito e il terzo sottende il grado di severità della sanzione comminata.

“Ne consegue che l’applicazione del principio del ne bis in idem nell’ambito dei procedimenti in materia di diritto della concorrenza è subordinata a una duplice condizione, vale a dire, da un lato, che vi sia una decisione definitiva anteriore (condizione «bis») e, dall’altro, che lo stesso comportamento sia oggetto tanto della decisione precedente quanto del procedimento o della decisione successivi (condizione «idem»)”.

Relativamente alla condizione“bis”, essa è soddisfatta nel caso in cui la decisione, oltre ad essere definitiva, è anche pronunciata previa una valutazione nel merito della causa.

Per quanto concerne la condizione “idem”, invece, la formulazione dell’articolo 50 del TFUE vieta che un soggetto possa essere condannato per lo stesso reato, inteso quale identità dei fatti materiali.

Invero, chiarisce la corte che l’identità dei fatti materiali debba essere valutata attraverso una verifica in concreto e non astratta, la quale debba tenere conto, tra gli altri elementi, del territorio di riferimento e dell’estensione degli effetti dell’intesa.

Pertanto, la Corte di Giustizia chiarisce che “spetta al giudice del rinvio, l’unico competente a pronunciarsi sui fatti, stabilire se la controversia di cui è investito verta sui medesimi fatti che hanno portato all’adozione della decisione definitiva dell’autorità tedesca, tenuto conto del territorio, del mercato di prodotti e del periodo interessati da tale decisione […] A tal riguardo, dagli elementi del fascicolo risulta che gli interrogativi del giudice del rinvio riguardano, più specificamente, la circostanza che i procedimenti condotti in Austria si fondano su un elemento di fatto, vale a dire la conversazione telefonica controversa durante la quale si è discusso del mercato austriaco dello zucchero, che era già stata menzionata nella decisione definitiva dell’autorità tedesca. Tale giudice si chiede se, visto il riferimento alla conversazione telefonica in tale decisione, sia soddisfatta la condizione relativa all’identità dei fatti”.

Nell’ambito di tale verifica, occorre vagliare se le valutazioni giuridiche effettuate dall’autorità tedesca si riferiscano esclusivamente al mercato tedesco o anche al mercato austriaco.  Se da tale verifica si evincesse che l’autorità tedesca abbia esclusivamente valutato gli effetti negativi della intesa nel mercato tedesco, l’eventuale sanzione comminata dall’autorità austrica, ancorchè corrisposta per la medesima violazione dell’articolo 101 del TFUE e basata sullo stesso fatto – la telefonata oggetto del primo giudizio-, non incorre nel divieto del bis in idem.

“Qualora invece il giudice del rinvio ritenesse che la decisione definitiva dell’autorità tedesca abbia accertato e sanzionato l’intesa di cui trattasi anche a causa dell’oggetto o dell’effetto anticoncorrenziale della stessa sul territorio austriaco, tale giudice dovrebbe constatare che il procedimento di cui è investito verte sugli stessi fatti all’origine della decisione definitiva dell’autorità tedesca. Un siffatto cumulo di procedimenti e, se del caso, di sanzioni costituirebbe una limitazione del diritto fondamentale garantito all’articolo 50 della Carta”.

 “Alla luce dell’insieme delle considerazioni sin qui svolte, […]l’articolo 50 della Carta deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’impresa sia perseguita, dall’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro, e le sia inflitta, se del caso, un’ammenda per un’infrazione all’articolo 101 TFUE e alle corrispondenti disposizioni del diritto nazionale in materia di concorrenza, a causa di un comportamento che ha avuto un oggetto o un effetto anticoncorrenziale sul territorio di tale Stato membro, quando tale comportamento sia già stato menzionato, da un’autorità garante della concorrenza di un altro Stato membro, in una decisione definitiva adottata da quest’ultima, nei confronti di tale impresa, al termine di un procedimento di infrazione all’articolo 101 TFUE e alle corrispondenti disposizioni del diritto in materia di concorrenza di tale altro Stato membro, purché tale decisione non sia fondata sulla constatazione di un oggetto o di un effetto anticoncorrenziale nel territorio del primo Stato membro”.