𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟕.𝟓.𝟐𝟎𝟐𝟏: Sulla configurabilità dell’abuso di ufficio per la mancata astensione nella nomina di un direttore sanitario

Sulla configurabilità dell’abuso di ufficio per la mancata astensione nella nomina di un direttore sanitario

di Luca Cestaro

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Corte di Cassazione, sez. VI penale, Sentenza n. 16782 del 3.5.2021

La fattispecie; 2. L’applicabilità del dovere di astensione anche agli incarichi dirigenziali di tipo privatistico; 3. La tipicità delle figure implicanti il dovere di astensione nei pubblici concorsi; 4. Sulla nozione di grave inimicizia; 5. La configurabilità dell’abuso di ufficio per violazione del dovere di astensione; 6. La nozione di danno ingiusto nell’abuso di ufficio

1. La fattispecie

La pronuncia in commento presenta plurimi profili di interesse.

Il direttore generale dell’ASL viene condannato, all’esito dei primi due gradi di giudizio, per non essersi astenuto nella nomina del direttore sanitario di una struttura ospedaliera nonostante vi fossero ragioni di inimicizia con uno dei candidati.

2. L’applicabilità del dovere di astensione anche agli incarichi dirigenziali di tipo privatistico

La Corte, in primo luogo, chiarisce che, sebbene gli incarichi abbiano natura privatistica e afferiscano a scelte di tipo manageriale, non viene meno l’obbligo di astensione. Il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., infatti, impone che la selezione dei dipendenti avvenga sempre in ragione del merito secondo criteri di imparzialità ed efficienza come, a più riprese sancito, dalla Corte costituzionale e dalla giurisprudenza amministrativa.

Fatta salva l’eccezione “costituita dall’esigenza che alcuni incarichi, quelli dei diretti collaboratori dell’organo politico, siano attribuiti a soggetti individuati intuitu personae”, tutte le altre procedure selettive devono essere tali da porre i dirigenti (generali) “in condizione di svolgere le loro funzioni nel rispetto dei principi d’imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione” secondo l’indirizzo legislativo che“[…], ha accentuato … il principio della distinzione tra funzione di indirizzo politico-amministrativo degli organi di governo e funzione di gestione e attuazione amministrativa dei dirigenti”.

3. La tipicità delle figure implicanti il dovere di astensione nei pubblici concorsi

In questa ottica, “l’obbligo di astensione va ricondotto al principio costituzionale dell’imparzialità dell’azione amministrativa ed è applicabile quando sussista un diretto e specifico collegamento tra decisione e interesse proprio”.

Ferma la sua valenza meramente strumentale alla realizzazione del principio di imparzialità, l’obbligo in questione è soventelegato a situazioni previamente tipizzate, ove più pressante appaia“l’esigenza di garantire la trasparenza dell’operato dell’agente”.

La crescita di importanza dell’obbligo di astensione ha trovato un’esplicazione nella introduzione della generale previsione di cui all’art. 6 bis L. 241/1990 secondo cui: “il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.

Tale figura generale non è, tuttavia, applicabile ai concorsi pubblici nella misura in cui il d.P.R. n. 487 del 9.5.1994 che regola tali procedure richiede la sussistenza delle situazioni di incompatibilità richiamate dagli artt. 51 e 52 c.p.c.

In merito, la Corte richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 6 bis della legge n. 241 del 1990 … le cause di incompatibilità dei componenti delle commissioni di concorso indicate dall’art. 51 rivestono carattere tassativo e sfuggono all’applicazione analogica poiché va tutelata l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa”. nonché la giurisprudenza civile secondo cui, “ai sensi dell’art. 51, numero 3, cod. proc. civ. la “grave inimicizia” deve riferirsi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell’ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali”.

4. Sulla nozione di grave inimicizia

La Sezione chiarisce, citando la giurisprudenza civile e amministrativa, che la grave inimicizia, idonea a radicare il dovere di astensione nell’ambito delle procedure selettive, deve riferirsi a “ragioni private di rancore o di avversione sorte nell’ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali”; essa non è, quindi,“integrata da mere manifestazioni di disistima espresse in ambito professionale e didattico”, o dal giudizio negativo sulla possibilità del candidato di superare il concorso; simili atteggiamenti, anzi,non sono illeciti “nei rapporti scientifici, accademici e lavorativi e non sono, quindi, tali da intaccare l’imparzialità dell’organo valutativo”.

5. La configurabilità dell’abuso di ufficio per violazione del dovere di astensione

Si precisa, allora, che “in materia di abuso d’ufficio determinato da violazione dell’obbligo di astensione, l’espressione «omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti», contenuta nell’art. 323 cod. pen., dev’essere letta nel senso che la norma ricollega l’obbligo di astensione a due ipotesi distinte e alternative, quella dell’obbligo di carattere generale, derivante dall’esistenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, e quella della verificazione dei singoli casi in cui l’obbligo sia prescritto da altre disposizioni di legge”.

In sostanza, rispetto all’obbligo di astensione, la norma penale detta una norma di carattere generale che è coordinata con le norme speciali che prevedono casi diversi e ulteriori in cui detto obbligo rimane vigente. “Con il richiamo generalizzato a tutte le norme che disciplinano casi specifici di obbligo di pubblici ufficiali di astenersi, si è risolto preventivamente e in radice qualsiasi contrasto delle norme speciali con la disposizione di carattere generale, che prevale sulle altre nei limiti della propria statuizione”.

Ebbene, nel caso di specie, occorreva far riferimento alle figure “tipiche” di obbligo di astensione e, in particolare, alla figura della grave inimicizia, ritenuta inesistente nel caso di specie. Difatti, l’imputato – che pure aveva manifestato disistima nei confronti del denunciante per divergenze professionali – non risulta essere legato al denunciante da rapporti riconducibili alla nozione di grave inimicizia che, come si è detto, richiede l’esistenza di motivi di rancore afferenti alla sfera privata. La scelta del direttore generale, anzi, correttamente si è orientata su soggetti di cui, evidentemente, si aveva una migliore considerazione sul piano professionale.

6. La nozione di danno ingiusto nell’abuso di ufficio

Da ultimo, la Corte precisa che l’eventuale illegittimità della selezione non è sufficiente per il perfezionamento del reato; occorre anche la produzione di un danno (o di un vantaggio) ingiusto.

L’art. 323 cod. pen., infatti,“delinea un reato di evento e non attribuisce rilievo alla mera esposizione a pericolo dell’interesse garantito, sicché deve escludersi l’esistenza del delitto allorché non vi sia la prova certa che dalla condotta sia conseguito un risultato contra ius, e ciò anche nel caso in cui la condotta dell’agente sia non iure”.

Occorre, in altre parole, dimostrare che il denunciante, rimossa la causa di astensione, si sarebbe senz’altro aggiudicato il posto a cui ambiva. Nel caso di specie, non risulta la prova certa di tale circostanza.

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La Corte, quindi, ha annullato le Sentenze di condanna senza rinvio, disponendo l’assoluzione dell’imputato perché il fatto non sussiste.