𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟏𝟐.𝟒.𝟐𝟎𝟐𝟏: Il dubbio di costituzionalità legittima la concessione della misura cautelare

Il dubbio di costituzionalità legittima la concessione della misura cautelare

Fattispecie in tema di permesso di soggiorno allo straniero che abbia una convivenza more uxorio in Italia

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T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, Ord. n. 128 dell’8.4.2021

1 – Un cittadino extracomunitario si vede rigettare la richiesta di permesso di soggiorno per aver commesso un reato “automaticamente” ostativo. L’Autorità amministrativa ha applicato l’automatismo ostativo di cui all’art. 4 co. 3 d.lgs. 286/1998 (T.U. Immigrazione) a uno straniero che, tuttavia, ha uno stabile legame affettivo nel nostro Paese in quanto convive “more uxorio” con una cittadina italiana.

Il T.A.R. rammenta che l’automatismo non èapplicabile allo straniero che abbia esercitato il ricongiungimento familiare; qualora ricorra tale circostanza, infatti, la commissione di determinati reati cessa di essere una condizione ostativa e diviene oggetto di una valutazione discrezionale. In merito, la Sezione ricorda anche che la Corte costituzionale, con Sentenza n. 202/2013, ha dichiarato l’illegittimità del comma 5 dell’art. 5, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che abbia“esercitato il diritto al ricongiungimento familiare o al familiare ricongiunto, e non anche allo straniero «che abbia legami familiari nel territorio dello Stato”.

Alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale in materia, il T.A.R. ritiene, quindi, esistente un profilo di possibile incostituzionalità della norma (per violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione) che non consente di tener conto del legame costituito dalla cd. famiglia di fatto.

2 – Il Collegio si pone, quindi, il problema della concedibilità della tutela cautelare rispetto al provvedimento impugnato che costituisce la piana applicazione di una legge vigente, sebbene di sospetta incostituzionalità.

Il dubbio è risolto in senso positivo applicando i principi espressi dall’Adunanza plenaria n. 2/1999 secondo cui “al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, non può escludersi, quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare è strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale, con effetti erga omnes”. In tale contesto, “la concessione delle misura cautelare (ammissione con riserva), non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorché interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, e si presenta …misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente”.

Al fine di corroborare ulteriormente la tesi della concedibilità della tutela cautelare in simili circostanze, il T.A.R. cita anche la pronuncia delle Sezioni Unite n. 23542 del 2015 secondo cui non costituisce eccesso di potere giurisdizionale “accordare al ricorrente una tutela provvisoria ed interinale nelle more del giudizio incidentale di costituzionalità” che venga sollevato nel giudizio medesimo.

Il T.A.R. ordina, quindi, il riesame della posizione del ricorrente alla luce della circostanzache egli conviva con la compagna (avendo, altresì, avviato le pratiche per unirsi in matrimonio con la donna).