๐๐จ๐ง๐๐๐ฌ๐ฌ๐ข๐จ๐ง๐ข ๐๐๐ฆ๐๐ง๐ข๐๐ฅ๐ข ๐ฆ๐๐ซ๐ข๐ญ๐ญ๐ข๐ฆ๐ ๐ฉ๐๐ซ ๐๐ข๐ง๐๐ฅ๐ข๐ญ๐ฬ ๐ญ๐ฎ๐ซ๐ข๐ฌ๐ญ๐ข๐๐จ-๐ซ๐ข๐๐ซ๐๐๐ญ๐ข๐ฏ๐
di Massimo Marasca
ย Negli ultimi anni si registrano contrapposizioni tra fonti comunitarie e fonti interne in materia di beni pubblici e, nello specifico, di uso dei beni appartenenti al demanio marittimo concessi a privati per attivitร turistico-ricreative. Le contrapposizioni si sono peraltro acuite in seguito al recente intervento legislativo del decreto Rilancio, che ha esteso la restrittiva disciplina della concorrenza prevista per le concessioni demaniali marittime anche a quelle lacuali e fluviali.
Le concessioni demaniali marittime con finalitร turistico ricreative, in Italia, hanno come oggetto un bene/servizio โlimitatoโ nel numero e nellโestensione a causa della scarsitร delle risorse naturali. La spiaggia, bene pubblico demaniale (art. 822 cc) e perciรฒ inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritto a favore di terzi (art. 823 c.c.), comincia dove finisce il lido e si estende verso terra per una larghezza variabile. Essa รจ costituita, non solo da quei tratti di terra prossimi al mare, ma anche da tutta la zona alluviata sorta per effetto del movimento geologico di retrocessione del mare, il cosiddetto arenile. Lโaccesso alla battigia (fascia di 5 metri dal limitare del mare) รจ sempre libero e gratuito anche in caso di presenza di stabilimenti balneari (art. 1, c. 251, lettera e) L. 296/2006).
Si tratta di concessioni traslative. ร da rammentare che per concessione si intende quel provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario ampliandone cosรฌ la sfera giuridica. In particolare, mediante le concessioni traslative viene trasferito al destinatario del provvedimento un diritto soggettivo o un potere di cui la P.A. รจ titolare, ma che la stessa non intende esercitare direttamente, pur rimanendo la titolaritร del diritto in testa alla P.A. (concessione su beni demaniali o patrimoniali indisponibili, concessioni di servizi pubblici, concessioni di pubbliche potestร , ad es. esattoria e tesoreria, concessioni di attivitร edilizia).
La concessione traslativa dร luogo a un uso particolare e eccezionale del bene demaniale, limitandone cosรฌย la fruizione della generalitร dei consociati .
In generale il d.p.r. 13 settembre 2005 n. 296 regola il procedimento per lโaffidamento in concessione, a titolo oneroso, anche a canone agevolato, o finanche gratuito, dei beni immobili demaniali dello Stato, amministrati dallโAgenzia Del Demanio, adibiti a finalitร differenti da quelle abitative. Gli immobili dello Stato passibili di utilizzo e sfruttabili economicamente, per il tramite dello strumento della concessione o del contratto di locazione, sono identificati dallโAgenzia del demanio.
Si precisa, poi, come, con riferimento al procedimento, le concessioni e locazioni di beni immobili demaniali, queste, solitamente, avvengono, allโesito dellโesperimento di una procedura ad evidenza pubblica, tramite asta pubblica, ad eccezione di quei determinati e restanti casi, disciplinati dallโart. 2, comma 3 d.P.R. 296/2005, in cui รจ ammessa, invece, la negoziazione privata.
Per le concessioni demaniali marittime la disciplina di settore presenta delle asperitร con il principio di libera concorrenza del diritto comunitario, inteso come concorrenza per il mercato[1] e in particolare si deve esaminare lโiter che ha condotto alla declaratoria di illegittimitร comunitaria delle disposizioni nazionali che sancivano il diritto di insistenza[2], il rinnovo[3] o la proroga automatica.
In particolare, si devono prendere le mosse dalla nota AS481 del 20 ottobre 2008[4] con la quale lโAGCOM ha segnalato due norme dellโordinamento nazionale: lโarticolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il quale prevede che in presenza di piรน domande per il rilascio di una concessione demaniale marittima, venga riconosciuta preferenza al soggetto giร titolare della concessione stessa (c.d. diritto di insistenza); lโarticolo 01, comma 2, del D.L. n. 400/1993, che prevede che le concessioni demaniali marittime abbiano una durata di sei anni e siano automaticamente rinnovate ad ogni scadenza per ulteriori sei anni, a semplice richiesta del concessionario, fatto salvo il diritto di revoca di cui allโarticolo 42 del codice della navigazione.
LโAutoritร ritenne che, per tutelare la concorrenza, sarebbe opportuno prevedere:
- procedure di rinnovo e rilascio delle concessioni basate sulla valutazione dellโeffettiva equipollenza delle condizioni offerte dal concessionario e dagli altri aspiranti sul piano della rispondenza agli interessi pubblici;
- idonea pubblicitร della procedura, al fine di riconoscere alle imprese interessate le stesse opportunitร concorrenziali rispetto al titolare della concessione scaduta o in scadenza;
- lโeliminazione di tutti gli elementi che avvantaggiano a priori il precedente concessionario.
LโAGCM, citando la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha affermato che il c.d. diritto di insistenza puรฒ essere compatibile con i principi comunitari di paritร di trattamento, eguaglianza, non discriminazione, adeguata pubblicitร e trasparenza solo qualora rivesta carattere residuale e sussidiario, in una situazione di completa equivalenza tra diverse offerte.
Con riferimento al rinnovo automatico, lโAutoritร ritiene che questo non stimoli il concessionario a corrispondere un canone piรน alto per la concessione e ad offrire migliori servizi agli utenti, favorendo inoltre comportamenti collusivi fra i soggetti titolari delle concessioni. Per quanto riguarda la durata della concessione, osserva che non รจ necessario parametrarla al tempo occorrente per il recupero degli investimenti effettuati, essendo sufficiente che il valore degli stessi al momento della gara, sia posto a base dellโasta.
Nella segnalazione vengono censurate anche disposizioni della Regione Friuli-Venezia Giulia (articolo 9 della legge regionale n. 22/2006 e decreto del Presidente della Regione n. 320/2007) che prevedono che il c.d. diritto di insistenza debba essere considerato, in misura variabile tra il 30% e il 10%, a seconda della finalitร della concessione, in sede di comparazione delle istanze concorrenti per il rilascio della concessione.
Sulla problematica intervenne anche la Commissione europea, inviando allโItalia, il 29 gennaio 2009, una lettera di messa in mora (procedura di infrazione n. 2008/4908) con riferimento alle medesime norme nazionali e regionali sopra illustrate, contestandone la compatibilitร con il diritto comunitario e, in particolare, con il principio della libertร di stabilimento. La Commissione ha ritenuto che tali norme costituiscano una discriminazione per le imprese provenienti da altri Stati membri, che si trovano nella condizione di essere ostacolati dalla preferenza accordata al concessionario uscente.
Facendo seguito allโavvio della procedura di infrazione, il 21 gennaio 2010 il Governo italiano ha notificato alla Commissione lโarticolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009 (convertito nella legge n. 25/2010), volto ad adeguare le disposizioni del codice della navigazione oggetto di rilievi, eliminando, in particolare, la preferenza in favore del concessionario uscente nellโambito della procedura di attribuzione delle concessioni. Il comma 18 prevede inoltre che le concessioni demaniali in essere alla data del 30 dicembre 2009 (data di entrata in vigore del D.L. n. 194/2009) ed in scadenza entro il 31 dicembre 2015 siano prorogate fino a tale data.
Dopo aver esaminato la disposizione, la Commissione ha tuttavia tenuto ferma la procedura di infrazione, formulando ulteriori contestazioni allโItalia. In particolare, la Commissione ha rilevato alcune discrepanze tra il testo originario del D.L. n. 194/2009 e quello della relativa legge di conversione n. 25/2010, la quale recava, in particolare, un rinvio indiretto (non previsto nel testo del decreto legge) al sopra illustrato articolo 01, comma 2, del D.L. n. 400/1993. La Commissione ha ritenuto che tale rinvio, stabilendo il rinnovo automatico, di sei anni in sei anni, per le concessioni che giungono a scadenza, privasse nella sostanza di effetto il D.L. n. 194/2009 e fosse contrario alla normativa UE, in particolare con riferimento allโarticolo 12 della direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno (cosiddetta direttiva servizi)[5] e con lโarticolo 49 del Trattato sul funzionamento dellโUnione europea, che vieta le restrizioni alla libertร di stabilimento.
Alla luce delle suddette considerazioni la Commissione ha deciso, il 5 maggio 2010, di inviare allโItalia una lettera di messa in mora complementare con la quale chiedeva di trasmetterle, entro due mesi, le proprie osservazioni sui nuovi rilievi formulati.
In seguito agli ulteriori rilievi, con lโarticolo 11 della legge n. 217/2011 (legge comunitaria 2010), รจ stato abrogato il giร citato comma 2 dellโarticolo 01 del D.L. n. 400/1993. Lo stesso articolo 11 ha inoltre delegato il Governo ad emanare, entro il 17 aprile 2013, un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime.
In conseguenza di questi interventi legislativi, la procedura di infrazione รจ stata chiusa in data 27 febbraio 2012.
La questione รจ stata affrontata anche dalla Corte Costituzionale, dichiarando costituzionalmente illegittime alcune disposizioni regionali per mancato rispetto dei vincoli derivanti dallโordinamento comunitario (articolo 117, primo comma, della Costituzione) e, in alcuni casi, anche per violazione degli articoli 3 e 117, secondo comma, lett. a) ed e), della Costituzione. Le norme censurate prevedevano proroghe delle concessioni demaniali marittime in favore dei concessionari in essere[6].
Nonostante ciรฒ, con lโarticolo 34-duodecies del D.L. n. 179/2012, novellando il citato articolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, ha disposto la proroga sino al 31 dicembre 2020 delle concessioni demaniali in essere alla data del 30 dicembre 2009 (data di entrata in vigore del D.L. n. 194/2009) ed in scadenza entro il 31 dicembre 2015.
Successivamente lโarticolo 1, comma 547 della legge n. 228/2012 (legge di stabilitร 2013) ha esteso le previsioni dellโarticolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, come sopra modificato, alle concessioni aventi ad oggetto: il demanio marittimo, per concessioni con finalitร sportive; il demanio lacuale e fluviale per concessioni con finalitร turistico-ricreative e sportive; i beni destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto.
Di contro, i Tribunali Amministrativi italiani hanno sollevato delle questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia, osservando come la normativa italiana ostacolasse lโapplicazione del diritto comunitario e, in particolare, la libertร di stabilimento e la direttiva Bolkstein recepita con il dlgs 59/10.
I giudici amministrativi italiani sono stati investiti di alcuni ricorsi di annullamento di decisioni amministrative che negavano il rinnovo di concessioni relative allo sfruttamento di aree demaniali sul Lago di Garda (C-458/14 Promoimpresa) e sulle coste della Sardegna (C-67/15 sig. Melis), per inapplicabilitร della proroga prevista dalla L. 221/2012, con cui il legislatore ha spostato in avanti, per un totale complessivo di 11 anni, la scadenza delle concessioni (rispetto alla fine del 2009 in cui la Direttiva avrebbe dovuto esser recepita)[7].
In dette sentenze la CGE ha concluso che una normativa come quella italiana osta allโapplicazione del diritto comunitario con riferimento alla direttiva Bolkestein e alla libertร di stabilimento di cui allโart. 49 del TFUE.
A sostegno della decisione la Corte distingue tra concessioni transfrontaliere e non, evidenziando come le prime siano assoggettate alla direttiva Bolkstein mentre le seconde allโart. 49 TFUE.
Riguardo alle concessioni non transfrontaliere la Corte ammette che la normativa nazionale possa prevedere delle proroghe che risultino necessarie e proporzionate al fine di tutelare le esigenze di interesse generale concernenti la certezza del diritto, consentendo ai concessionari di ammortizzare gli investimenti svolti. Il supremo consesso comunitario reputa tuttavia che occorre distinguere in proposito tra concessioni anteriori allโanno 2000 e concessioni successive allโanno 2000: quelle anteriori al 2000 sono, infatti sorte <<quando non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza, [il principio della certezza del diritto] esige che la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economicoยป; diversamente quelle successive allโanno 2000 sono sorte ยซquando giร era stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza, [ … ] il principio della certezza del diritto non puรฒ essere invocato per giustificare una disparitร di trattamento vietata in forza dell’articolo 49 TFUEยป.
Relativamente alle concessioni transfrontaliere, la Corte sviluppa tre filoni argomentativi: quello relativo allโambito applicativo degli art. 9 e 12 della direttiva Bolkstein; quello relativo alle peculiaritร delle concessioni balneari e quello concernente lโinsussistenza di motivi imperativi di interesse generale che potrebbero giustificare una deroga alla concorrenza.
Quanto allโambito applicativo degli artt. 9 e 12 della Direttiva Bolkestein, la Corte precisa che la direttiva appena menzionata รจ stata attuata con il decreto legislativo n. 59 del 2010 perchรจ direttiva priva di efficacia diretta. Afferma, inoltre, che le “concessioni demaniali”, oggetto dei quesiti pregiudiziali, possono essere qualificate come “autorizzazioni” ai sensi dell’art. 12 della direttiva servizi in quanto ยซcostituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autoritร nazionali al fine di poter esercitare la loro attivitร economicaยป. In terzo luogo lโart. 12 della direttiva impone l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, di cui la pubblica amministrazione deve fornire adeguata pubblicizzazione, ove ricorrano due presupposti alternativi tra di loro, cioรจ la scarsitร delle tecniche utilizzabili o delle risorse naturali a disposizione.
Il secondo filone argomentativo riguarda le peculiaritร delle concessioni poste allโattenzione della Corte. Il Giudice comunitario evidenzia, infatti, non sono come le concessioni di cui alla direttiva 2014/23 (direttiva servizi recepita nel codice appalti) poichรจ ยซvertono non su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensรฌ sull’autorizzazione a esercitare un’attivitร economica in un’area demanialeยป. Inoltre, la proroga ha gli stessi effetti di un rinnovo automatico (mentre per giurisprudenza italiana sono diversi).
Il terzo spunto motivazionale della Corte si incentra sullโinsussistenza dei motivi imperativi di interesse generale. ย Secondo la CUGE la direttiva Ue consente agli Stati di tener conto, nello stabilire la procedura di selezione, di motivi imperativi di interesse generale, quali, la tutela del legittimo affidamento dei titolari delle autorizzazioni di modo che essi possano ammortizzare gli investimenti effettuati, ma tali considerazioni non possono giustificare una proroga automatica, quando al momento del rilascio iniziale delle autorizzazioni non sia stata organizzata alcuna procedura di selezione e, inoltre, lโaffidamento andrร vagliato caso per caso tenendo conto dei principi della giurisprudenza comunitaria.
Dopo questa sentenza la giurisprudenza nazionale ha disapplicato la normativa italiana che stabiliva la proroga automatica per contrasto con il diritto comunitario. Il Consiglio di Stato sentenza n. 7874 del 18 novembre 2019, sul tema delle proroghe alle concessioni demaniali marittime, afferma la non conformitร delle medesime al diritto europeo. Ancora una volta, richiamandosi la nota sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 la giurisprudenza amministrativa conferma che lโassegnazione delle concessioni demaniali marittime, in quanto rappresenta unโoccasione di guadagno, deve essere preceduta di regola da una fase di evidenza pubblica.
Nella parte in diritto della sentenza emerge come, giร prima della celebre pronuncia della Corte di giustizia, il Consiglio di Stato aveva sancito in precedenti pronunce, lโillegittimitร di una normativa sulle proroghe ex lege della scadenza di concessioni demaniali, perchรฉ equivalenti a un rinnovo automatico di per sรฉ ostativo a una procedura selettiva. Inoltre, risulta giร affermata, sempre nella giurisprudenza precedente, lโillegittimitร di leggi regionali contemplanti, a talune condizioni, la proroga automatica delle concessioni del demanio marittimo al giร titolare, evidenziando che proroga e rinnovo automatico, determinando una disparitร di trattamento tra operatori economici mediante preclusioni o ostacoli alla gestione dei beni demaniali oggetto di concessione, violano in generale i principi del diritto comunitario su libertร di stabilimento e tutela della concorrenza.
Pertanto, con la sentenza n. 7874 del 18 novembre 2019, VI Sezione, il Consiglio di Stato applicando la normativa e la giurisprudenza dellโUnione Europea, stabilisce che le leggi nazionali italiane che prevedono proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime siano in contrasto con il diritto europeo e che vadano pertanto disapplicate.
Peraltro, la disapplicazione ha effetti anche in materia penale. Pronunciandosi sul ricorso proposto avverso la ordinanza con cui il tribunale del riesame aveva annullato il decreto emesso dal G.i.p. del Tribunale, che aveva disposto il sequestro preventivo di uno stabilimento balneare ritenendo sussistere il reato di abusiva occupazione di spazio demaniale marittimo (artt. 54 e 1161, cod. nav.), la Corte di Cassazione (sentenza 21 ottobre 2020, n. 29105) โ nellโaccogliere il ricorso del PM, che aveva sostenuto come, in assenza di un provvedimento mai formalmente rinnovatosi, era configurabile il reato contestato, illecito di natura permanente, con conseguente sussistenza del periculum in mora – ha infatti ribadito che deve essere disapplicata la normativa italiana che, stabilizzando gli effetti della proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, contrasta con l’art. 12, par. 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 (c.d. direttiva Bolkestein) e, comunque, con l’articolo 49 TFUE.
In seguito alla pronuncia della Cuge del 2016 anche il legislatore italiano รจ tornato sul tema.
Innanzitutto con รจ intervenuto con la legge 30 dicembre 2018, n. 145, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021โ (Legge di Bilancio 2019), Il comma 675 dispone lโemanazione entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, che fissi i termini e le modalitร per la generale revisione del sistema delle concessioni demaniali marittime. La finalitร indicata nella norma รจ quella di tutelare, valorizzare e promuovere il bene demaniale delle coste italiane, che rappresenta un elemento strategico per il sistema economico, di attrazione turistica e di immagine del Paese, in unโottica di armonizzazione delle normative europee. Il DPCM dovrร essere adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro per le politiche agricole, alimentari, forestali e del turismo, di concerto con il Ministro dellโeconomia e delle finanze, sentito il Ministro dello sviluppo economico, il Ministro degli affari europei, il Ministro dellโambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro per gli affari regionali e la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome. 73 Si ricorda che sulla materia delle concessioni demaniali marittime interviene anche il comma 246, introdotto al Senato, che consente ai titolari di concessioni demaniali marittime e punti di approdo con finalitร turistico ricreative di mantenere installati i manufatti amovibili fino al 31 dicembre 2020 data di scadenza della proroga delle concessioni in essere al 31 dicembre 2015 – nelle more del riordino della materia. I contenuti del DPCM sono fissati in modo specifico dai commi 676 e 677 della legge di Bilancio. Con un successivo DPCM saranno definiti i principi ed i criteri tecnici per lโassegnazione delle concessioni sulle aree demaniali marittime (comma 680). Tale DPCM sarร emanato su proposta del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle politiche agricole alimentari, forestali e del turismo, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministro dellโeconomia e delle finanze e il Ministro dellโambiente e della tutela del territorio e del mare.ย Al termine della consultazione pubblica, ed in base ai principi e i criteri tecnici stabiliti da tale D.P.C.M. saranno assegnate le aree concedibili ma che alla data dellโentrata in vigore della legge di bilancio sono prive di concessioni in essere (comma 681). Per quanto riguarda le concessioni demaniali attualmente in essere, i commi 682, 683 e 684 ne stabiliscono la durata ex-lege di quindici anni, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge.
I provvedimenti adottati per fronteggiare l’emergenza sanitaria del Covid-19 hanno introdotto aย loro volta delle novitร nella disciplina.
L’articolo 18-bis del decreto liquiditร (Decreto-Legge 8 aprile 2020, n. 23 convertito con modificazioni dalla L. 5 giugno 2020, n. 40)ย sospende il pagamento dei canoni dovuti per il periodo dal 1ยฐ marzo 2020 al 31 luglio 2020 per l’uso di beni immobili appartenenti allo Stato.
L’articolo 164 del dl rilancio (DECRETO-LEGGE 19 maggio 2020, n. 34 convertito con modificazioni dalla L. 17 luglio 2020, n. 77) prevede che il Ministero della difesa, in caso di gare deserte, possa procedere alla dismissione unitaria di piรน immobili liberi inseriti in un unico fabbricato ovvero comprensorio abitativo, senza il riconoscimento del diritto di preferenza per il personale militare e civile del Ministero della difesa stesso.
L’articolo 182 del medesimo decreto stabilisce che le amministrazioni competenti non possono avviare o proseguire a carico dei concessionari, che intendono proseguire la propria attivitร mediante l’uso di beni del demanio marittimo, i procedimenti amministrativi per la devoluzione delle opere non amovibili, per il rilascio o l’assegnazione, con pubblica evidenza, delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore del decreto. L’utilizzo dei beni oggetto dei procedimenti amministrativiย รจ confermato a fronte del pagamento del canone previsto dalla concessione e impedisce il verificarsi della devoluzione delle opere. Le disposizioni non si applicano quando la devoluzione, il rilascio o l’assegnazione a terzi dell’area รจ stata disposta in ragione della revoca della concessione oppure della decadenza del titolo per fatto e colpa del concessionario diverso dal mancato pagamento dei canoni;
L’articolo 100 del cd decreto agosto (Decreto-Legge 14 agosto 2020, n. 104 convertito con modificazioni dalla L. 13 ottobre 2020, n. 126) stabilisce, al comma 1, che le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, della legge di bilancio 2019 relative alla durata quindicennale delle concessioni demaniali si applicano anche alle concessioni lacuali e fluviali, ivi comprese quelle gestite dalle societร sportive iscritte al registro Coni di cui al decreto legislativo n. 242 del 1999, nonchรฉ alle concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio, nonchรฉ ai rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico ricreative in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione. ll comma 2 sostituisce, a decorrere dal 2021, il criterio di quantificazione dei canoni relativi alle concessioni demaniali marittime con finalitร turistico ricreative per le pertinenze destinate ad attivitร commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi, applicando il criterio tabellare giร applicato per le opere di difficile rimozione. Il comma 3 stabilisce che alle concessioni relative alla realizzazione e gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto si applicano, con effetto dal 1ยฐ gennaio 2007, le misure dei canoni determinati secondo i valori tabellari di cui al comma 2, previsti per le concessioni demaniali marittime con finalitร turistico ricreative. Viene precisato al comma 4 che dal 1ยฐ gennaio 2021 l’importo annuo del canone dovuto quale corrispettivo dell’utilizzazione di aree e pertinenze demaniali marittime con qualunque finalitร non puรฒ, in ogni caso, essere inferiore a 2.500 euro. Il comma 5 stabilisce che nelle more della revisione e dell’aggiornamento dei canoni demaniali marittimi sono sospesi fino al 15 dicembre 2020i procedimenti amministrativi pendenti alla data di entrata in vigore del decreto e sono inefficaci i relativi provvedimenti giร adottati oggetto di contenzioso, inerenti al pagamento dei canoni, compresi i procedimenti e i provvedimenti di riscossione coattiva, nonchรฉ di sospensione, revoca o decadenza della concessione per mancato versamento del canone; si tratta dei provvedimenti concernenti le concessioni demaniali marittime per finalitร turistico-ricreative, con esclusivo riferimento a quelle inerenti alla conduzione delle pertinenze demaniali, laddove i procedimenti o i provvedimenti siano connessi all’applicazione dei criteri per il calcolo dei canoni per le concessioni indicate, e le concessioni demaniali marittime per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto.
Anche i nuovi interventi normativi sono stati interessati dalla scure della Commissione europea. Il 3 dicembre 2020 la Commissione Europea ha, infatti, deciso di inviare all’Italia una nuova lettera di costituzione in mora in merito al rilascio di autorizzazioni relative all’uso del demanio marittimo per il turismo balneare e i servizi ricreativi.
Si legge, nella comunicazione inerente le “decisioni sui casi d’infrazione” del sito della Commissione, che “gli Stati membri sono tenuti a garantire che le autorizzazioni, il cui numero รจ limitato per via della scarsitร delle risorse naturali (ad esempio le spiagge), siano rilasciate per un periodo limitato e mediante procedura di selezione aperta, pubblica e basata su criteri non discriminatori, trasparenti e oggettivi”, ed ancora “In una sentenza del 14 luglio 2016 emessa a seguito di un rinvio pregiudiziale del tribunale amministrativo regionale della Lombardia (cause riunite C-458/14 e C-67/15), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha stabilito che la normativa pertinente e la pratica esistente di prorogare automaticamente le autorizzazioni vigenti delle concessioni balneari erano incompatibili con il diritto dell’Unione. L’Italia non ha attuato la sentenza della Corte. Inoltre l’Italia da allora ha prorogato ulteriormente le autorizzazioni vigenti fino alle fine del 2033 e ha vietato alle autoritร locali di avviare o proseguire procedimenti pubblici di selezione per l’assegnazione di concessioni, che altrimenti sarebbero scadute, violando il diritto dell’Unione”; infine, la comunicazione reca ” L’Italia dispone ora di 2 mesi per rispondere alle argomentazioni sollevate dalla Commissione, trascorsi i quali la Commissione potrร decidere di inviare un parere motivato.
[1] R. Chieppa, R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, p. 265, Giuffrรจ Editore, 2011, che chiarisce la differenza tra concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato. La โconcorrenza nel mercatoโ dovrebbe consentire agli imprenditori del settore di operare contemporaneamente nel mercato rilevante ad โarmi pariโ riuscendo al contempo a soddisfare leesigenze della comunitร amministrata. La cd. โconcorrenza per il mercatoโ consiste, invece, nello โscegliereโ gli imprenditori cui affidare la erogazione di quel determinato servizio mediante procedure competitive di selezione ad evidenza pubblica, in modo da assicurare lโindividuazione โdell’operatore piรน idoneo ad effettuare gli investimenti necessari e offrire il servizio migliore al minore costoโ e attiene quindi allโaccesso nel mercato.
[2] Il c.d. diritto di insistenza รจ la situazione giuridica soggettivo del concessionario di un bene pubblico, che accorda a quest’ultimo una preferenza rispetto ad altri aspiranti concessionari, nel momento in cui la P.A. deve procedere ad una nuova concessione del bene.
[3] il rinnovo presuppone una rinegoziazione delle condizioni, la proroga si riduce soltanto ad un mero differimento temporale (Sentenza n. 159 del 20 gennaio 2015 del Consiglio di Stato).
[4] Pubblicata nel ย BOLLETTINO N. 39 DEL 12 NOVEMBRE 2008 della Camera.
[5] La libertร di stabilimento รจ cosรฌ basata, in particolare, sul โprincipio della paritร di trattamentoโ (in tal senso, Considerando 65, Direttiva 2006/123/CE, c.d. Bolkestein o servizi). Un cittadino deve, perciรฒ, avere la possibilitร di esercitare la libertร di stabilimento alle stesse condizioni definite dalla legislazione dello Stato di stabilimento nei confronti dei propri cittadini (cfr. C-55/94 Gebhard, p.to 33-34). Nel diritto europeo, poi, รจ bene sottolineare, viene ignorata la distinzione tra concessione e autorizzazione conosciuta, invece, dal diritto nazionale. Giร nel considerando 39 della Direttiva Bolkestein, che ha tentato di dettare regole comunitarie comuni in materia di servizi, nella consapevolezza dellโesistenza di ostacoli comuni negli Stati membri e nei diversi settori, si fa genericamente riferimento ai โregimi di autorizzazioneโ (art. 9) ribadendo come le procedure e le formalitร di autorizzazione debbano essere chiare, rese pubbliche preventivamente, e tali da garantire, ai richiedenti, che la loro domanda sarร trattata con obiettivitร e imparzialitร (art. 13, par. 1, Direttiva Bolkestein). Pertanto, sia il meccanismo di rinnovo automatico, che impedisce -di fatto- lโaccesso a nuovi potenziali operatori (cfr. Corte Cost., 180/2010, Corte Cost. 340/2010, Corte Cost. 213/2011), sia la preferenza sostanziale accordata al concessionario demaniale uscente, sono discriminatorie per le imprese provenienti da altri Stati membri, e vietate in quanto giร contrarie allโart. 49 TFUE.
La Direttiva c.d. servizi 2006/123/CE allโart. 12 โselezione tra diversi candidatiโ ha chiarito, in particolare, come la pubblica amministrazione si debba comportare nellโassegnazione del titolo concessorio, nel caso in cui il numero di autorizzazioni rilasciabili per una determinata attivitร sia limitato a causa della scarsitร delle risorse naturali, o per le capacitร tecniche specifiche richieste per il suo esercizio. La procedura di selezione tra i candidati potenziali dovrร assicurare trasparenza ed imparzialitร , nonchรฉ unโadeguata pubblicitร dellโavvio della procedura e delle modalitร di svolgimento e completamento. La contendibilitร economica del bene aumenta, perciรฒ, proprio dove la risorsa รจ limitata.
[6] Con sentenza n. 180/2010ย ha dichiarato lโillegittimitร costituzionale dellโarticolo 1 della legge della Regione Emilia-Romagna n. 8/2009, il quale prevedeva la possibilitร , per i titolari di concessioni demaniali, di chiedere la proroga della concessione, fino ad un massimo di 20 anni dalla data del rilascio, subordinatamente alla presentazione di un programma di investimenti per la valorizzazione del bene. La Corte ha dichiarato la norma costituzionalmente illegittima perchรฉ determinava โunโingiustificata compressione dellโassetto concorrenziale del mercato della gestione del demanio marittimo, invadendo una competenza spettante allo Stato, violando il principio di paritร di trattamento (detto anche โdi non discriminazioneโ), che si ricava dagli artt. 49 e ss. del Trattato sul funzionamento dellโUnione europea, in tema di libertร di stabilimento, favorendo i vecchi concessionari a scapito degli aspiranti nuovi.โ. Con sentenza n. 233/2010ย ha dichiarato lโillegittimitร costituzionale dellโarticolo 36, comma 2, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 13/2009, che prevedeva la proroga delle concessioni demaniali marittime affidate a soggetti non in possesso dei requisiti di legge. La proroga ha effetto sino allโindividuazione del concessionario in possesso dei requisiti e comunque per un periodo non superiore a 12 mesi. La norma รจ stata dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione degli articoli 3 e 117, primo e secondo comma, della Costituzione. Con sentenza n. 340/2010 che ha dichiarato lโillegittimitร costituzionale dellโarticolo 16, comma 2, della legge della Regione Toscana n. 77/2009. Tale disposizione prevedeva la possibilitร di una proroga, fino ad un massimo di 20 anni, delle concessioni in essere, in ragione dellโentitร degli investimenti realizzati e dei relativi ammortamenti. La Corte si รจ richiamata alla sua precedente decisione n. 180/2011 (sopra citata). Con sentenza n. 213/2011 che, con le medesime motivazioni sopra indicate, ha dichiarato lโillegittimitร costituzionale delle seguenti disposizioni: articolo 4, comma 1, della legge della Regione Marche n. 7/2010, il quale prevedeva la possibile estensione, su richiesta del concessionario, della durata della concessione, fino ad un massimo di 20 anni, in relazione allโentitร e alla rilevanza economica delle opere realizzate; articolo 5 della legge della Regione Veneto n. 13/2010, che consentiva ai titolari di concessione in corso di validitร , che avessero eseguito o che eseguissero, durante la vigenza della concessione, interventi edilizi, accompagnati o meno da acquisto di attrezzature e beni mobili, di chiedere la variazione della durata della concessione per un periodo compreso tra 7 e 20 anni (decorrenti dalla data di variazione); articoli 1 e 2 della legge della Regione Abruzzo n. 3/2010, i quali prevedevano la possibilitร , per i titolari di concessioni demaniali, di richiedere lโestensione della durata della concessione fino ad un massimo di 20 anni, a partire dalla data di rilascio, in ragione dellโentitร degli investimenti. Tale previsione era applicabile anche alle concessioni, il cui procedimento di rilascio fosse in corso alla data di entrata in vigore della norma.
[7] In concreto, nel 2010, la Promoimpresa aveva presentato domanda per il rinnovo della concessione di cui giร beneficiava. La domanda era stata perรฒ respinta dal Consorzio dei Comuni della sponda bresciana, sia perchรฉ la concessione non poteva essere rinnovata automaticamente, sia perchรฉ questa non poteva essere ottenuta con una mera domanda di rinnovo, senza ricorrere allโevidenza pubblica. Tale decisione veniva cosรฌ impugnata per violazione dellโart. 1, c. 18 del D.L 194/2009, convertito con legge 25/2010, che prorogava fino al 2015 la scadenza delle concessioni in essere. Invece, nel caso del sig. Melis, egli aveva presentato una richiesta formale di provvedimento di proroga, cui non era susseguita risposta, pertanto il ricorrente aveva presunto che si fosse formato, ex lege, il silenzio-assenso ed egli fosse legittimato a proseguire la propria attivitร . Senonchรฉ, successivamente, il Comune di Loiri Porto San Paolo aveva pubblicato un bando per lโaggiudicazione di sette nuove concessioni demaniali marittime, alcune delle quali riguardavano aree giร oggetto delle concessioni in possesso del sig. Melis. Entrambi i giudici del rinvio precisano che, il rapporto intercorrente tra la Promoimpresa e il Consorzio, cosรฌ come quello tra il sig. Melis e il Comune sardo presenta i caratteri di una โconcessioneโ, come definita dal diritto dellโUnione. Il concessionario gode, per lโappunto, della facoltร di utilizzare il bene pubblico demaniale dietro il versamento periodico di un canone allโamministrazione concedente e il rischio di impresa rimane a carico del concessionario (p.ti 16 e 23 sentenza). Entrambi i giudici del rinvio pongono cosรฌ ai giudici del Lussemburgo la questione pregiudiziale se i principi di libertร di stabilimento, non discriminazione e di tutela della concorrenza (di cui agli artt. 49, 56, 106 TFUE), ostino ad un normativa nazionale che determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo di rilevanza economica. Il giudice sardo nello specifico chiede se tale incompatibilitร sia rinvenibile direttamente da quanto previsto dallโart. 12 della Direttiva 2006/123/CE.
