๐๐ ๐ฉ๐ข๐ฅ๐ฅ๐จ๐ฅ๐ ๐๐ข ๐๐ข๐ซ๐ข๐ญ๐ญ๐จ ๐ฉ๐๐ง๐๐ฅ๐ ๐๐๐ฅ ๐๐.๐๐.๐๐๐๐: La qualifica soggettiva del gestore di una struttura recettiva in seguito alle leggi n. 77/2020 e 215/2021
La qualifica soggettiva del gestore di una struttura recettiva in seguito alle leggi n. 77/2020 e 215/2021
a cura dellโavvocato Paolo Vincenzo Rizzardi
#peculato #leggeinterpretazioneautentica #successionemediata #art.314c.p. #l.77/2020 #art.5quinquiesl.215/2021
Corte di Cassazione, sez. VI penale, sentenza n. 9213 del 15/02/2022
La pronuncia in commento si inserisce nellโannosa tematica della successione mediata. Essa si realizza nel caso in cui una sopravvenienza normativa incida, non direttamente sul precetto, ma sulla legge extra penale in esso richiamata, determinando una successione mediata della norma penale, con contestuale applicazione dellโarticolo 2 c.p.
Ciรฒ conduce alla soluzione dellโinterrogativo: quando la norma extra penale integra โ o meno- il precetto.
A parere di chi scrive, il fenomeno dellโintegrazione del precetto ad opera di una norma extra penale intercetta tre tematiche generali: a) quella oggetto della pronuncia in commento, ossia della successione mediata; b) quella del principio di riserva di legge, inteso in senso tendenzialmente assoluto e c) quella dellโinterpretazione dellโarticolo 47, ultimo comma, c.p.
Premettendo che il presente contributo non si estende ai casi sub b) e c), poichรฉ richiamano istituti non coinvolti dalla pronuncia in oggetto, si sottolinea che la complessitร della questione deriva dallโeterogeneitร delle soluzioni adottate in base allโistituto che viene preso singolarmente in considerazione.
Ciรฒ premesso, il collegio รจ chiamato a valutare la posizione del gestore della struttura ricettiva alla luce delle โinnovazioniโ legislative di cui alla legge n. 77/2020 e alla legge n. 146/2021.
Ai fini di unโefficace trattazione รจ possibile suddividere il complesso quadro normativo e giurisprudenziale in tre tappe: ante legge n.77/2020; in concomitanza della legge n. 77/2020 e post legge n. 146/2021.
Preliminarmente occorre chiarire che ante legge n. 77/2020 il gestore di una struttura ricettiva era considerato un incaricato di pubblico servizio, di cui allโarticolo 358 c.p.,- o quantomeno custode- in relazione al denaro incassato per conto del Comune, ai sensi del d.lgs. n. 23/2011, integrando in caso di mancato, ritardato o parziale versamento dellโimposta di soggiorno il reato di peculato.
Sul punto รจ intervenuta la legge n. 77/2020 (seconda fase) che ha modificato la veste del gestore della struttura ricettiva. Esso da incaricato di pubblico servizio per effetto dellโintroduzione del comma 1 ter allโarticolo 4 del d.lgs. n. 23/2011 assume la qualifica di responsabile del pagamento dellโimposta di soggiorno, con diritto di rivalsa suoi soggetti passivi della presentazione della dichiarazione nonchรฉ degli ulteriori adempimenti previsti dalla legge e dal regolamento comunale. Al riguardo, per l’omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta di soggiorno e del contributo di soggiorno si applica la sanzione amministrativa di cui alย D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 471, art. 13. Sul punto, ilย D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 64,ย comma 3, contiene la definizione del responsabile d’imposta, individuato in colui che “….in forza di disposizioni di legge, รจ obbligato al pagamento dell’imposta insieme con altri, per fatti o situazioni esclusivamente riferibili a questi“. Ciรฒ conduce a sostenere che il responsabile dโimposta assume la veste di coobligato solidale (dipendente) che la legge affianca al soggetto passivo d’imposta.
Per effetto di tale modifica normativa si evince, quindi, che รจ mutato il rapporto fra il gestore della struttura ricettiva e lโente impositore. Invero, da rapporto di โservizioโ per la riscossione dellโimposta รจ divenuto un rapporto di natura tributaria โ[โฆ]in cui il gestore ha assunto il ruolo di “responsabile d’imposta”, pur rimanendo l’ospite della struttura ricettiva il principale soggetto passivamente legittimato, come si evince dal fatto che il legislatore non ha modificato l’art. 4 cit., comma 1 ed ha previsto in favore del gestore di tale struttura il diritto di rivalsa per l’intero del tributo pagato nei confronti dei “soggetti passiviโ.
Al riguardo, la corte chiarisce che โLa previsione della solidarietร tributaria ha infatti la funzione di rafforzamento della garanzia di raggiungimento dell’obiettivo di preservare l’integritร dei flussi tributari scaturenti dall’esercizio della struttura ricettiva e dall’introito del tributo, onerandone quei soggetti che, in virtรน della relazione con il soggetto obbligato principale, sono posti nella condizione di garantirne l’effettivo integrale pagamentoโ.
Attesa lโinnovazione legislativa si poneva il dubbio se tale modifica avesse effetto retroattivo, secondo la prospettiva della successione mediata del precetto, incidendo, quindi, sui procedimenti in corso e sulle sentenze passate in giudicato. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di Cassazione rispondeva negativamente al quesito, sostenendo che lโinnovazione legislativa non avesse modificato una norma definitoria, escludendo, pertanto, che la sopravvenienza normativa potesse essere valutata a rigore di una successione mediata.
Invero, โ[โฆ]questa Corte ha escluso che, per effetto della richiamata novella legislativa, sia stata trasformata con effetto retroattivo la condotta di “omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta di soggiorno” da parte del gestore, prima punita a titolo di peculato, in un illecito amministrativo-tributario. [..]alla luce dei principi progressivamente stabiliti nei piรน recenti arresti delle Sezioni Unite per chiarire, in tema di effetti della successione di leggi extra-penali, quali siano le norme extra-penali integratrici della fattispecie penale la cui modificazione puรฒ determinare una situazione di abolitio criminis [โฆ]la Corte, con le menzionate decisioni, ha esaminato l’incidenza del novum apportato dalla disposizione di cui all’art. 180 cit., affermando che la stessa non ha modificato la fattispecie astratta del peculato, ma ha fatto venir meno “in concreto” la qualifica soggettiva pubblicistica del gestore, senza alterare la definizione stessa di incaricato di pubblico servizio. Sulla base del raffronto operato tra le due fattispecie questa Corte ha ritenuto che il legislatore non ha inteso incidere su un “elemento strutturale” del delitto di peculato, ma รจ intervenuto modificando lo status del gestore rispetto all’imposta di soggiorno: da un ruolo ausiliario di custode del denaro pubblico incassato per conto del comune e di responsabile del versamento, strumentale all’esecuzione dell’obbligazione tributaria intercorrente tra l’ente impositore e il cliente della struttura, a quello di soggetto solidalmente obbligato al versamento dell’imposta.[A ben vedere] il cd. “decreto-rilancio” non ha modificato la definizione di incaricato di un pubblico servizio, limitandosi semplicemente ad incidere su norme “presupposte” dalla definizione legale contenuta nell’art. 358 c.p.
Sul punto il collegio evidenzia che tali coordinate ermeneutiche siano state condivise dalla giurisprudenza successiva allโintroduzione della legge n. 77/2020 (ex plurimis v. Sez. 6, n. 18105 del 26/01/2021, Martinez; Sez. 6, n. 18320 del 13/10/2020, dep. 2021, Bandini; Sez. 6, n. 14083 del 11/03/2021, Castiglione; Sez. 6, n. 28664 del 12/04/2021, Princigallo; Sez. 6, n. 22117 del 15/04/2021, Conte; Sez. 1, n. 21890 del 16 aprile 2021, Paladino; Sez. 1, n. 41793 del 09/09/2021, Fasano; Sez. 6, n. 33568 del 15/06/2021, Niazy; Sez. 6, n. 1175 del 06/12/2021, dep.ย 2022, Marcucci).
In tale contesto, tuttavia, si inserisce (terza fase) la legge n. 215/2021, la quale autodefinendosi โlegge di interpretazione autentica del comma 1-ter dell’articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23โ stabilisce allโarticolo 5 quinquies che: โIl comma 1-ter dell’articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, ai sensi del quale si attribuisce la qualifica di responsabile del pagamento dell’imposta di soggiorno al gestore della struttura ricettiva con diritto di rivalsa sui soggetti passivi e si definisce la relativa disciplina sanzionatoria, si intende applicabile anche ai casi verificatisi prima del 19 maggio 2020โ.
Al riguardo, il collegio osserva che lโinnovazione legislativa investe sia la componente precettiva, relativa allโimposta di soggiorno, sia quella sanzionatoria, rendendo applicabili anche ai fatti pregressi al 19 maggio 2020 gli effetti della richiamata disciplina a suo tempo introdotto per lโillecito amministrativo-tributario, in deroga al principio di irretroattivitร di cui alla legge n. 689/1981 art.1.
Rispettivamente, per quanto concerne il primo aspetto, la Suprema Corte osserva che, nonostante la formulazione lessicale della norma sopravvenuta, essa disveli, piuttosto, la natura di norma dal contenuto innovativo, con lโeffetto di far retroagire la qualifica soggettiva al gestore della struttura ricettiva. โIl legislatore ha significativamente innovato tali profili della disciplina normativa dell’imposta di soggiorno stabilendone l’efficacia retroattiva, senza introdurvi contenuti ricognitivi del significato di termini o concetti il cui alveo semantico fosse stato erroneamente delimitato o frainteso da una errata “lettura” della pregressa disposizione secondo gli ordinari, e nel caso in esame ampiamente consolidati, meccanismi evolutivi del diritto “vivente“. [โฆ] Al riguardo la Corte costituzionale (sent. n. 39 del 10 febbraio 1993) ha chiarito che deve essere riconosciuta natura interpretativa “a quella disposizione che si riferisca e si saldi con quella da interpretare ed intervenga esclusivamente sul significato normativo senza intaccare ed integrare il dato testuale”.
Il carattere interpretativo, dunque, รจ quello proprio di una legge che, fermo “il tenore testuale della norma interpretata” ne chiarisce il significato normativo ovvero privilegia una tra le tante interpretazioni possibiliโ.
Il collegio sostiene che tali evenienze non siano ravvisabili nel caso in esame.
Tuttavia, la corte ritiene che tale innovazione non sia in contrasto con i dettami costituzionali. Invero, โAl riguardo โฆ, si รจ affermato che non รจ decisivo verificare se la norma abbia carattere effettivamente interpretativo e sia perciรฒ retroattiva, ovvero sia innovativa con efficacia retroattiva, poichรฉ ciรฒ che rileva, piuttosto, รจ accertare in entrambi i casi se la retroattivitร della legge, il cui divieto non รจ stato elevato a dignitร costituzionale, salvo in ambito penale, “trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti. Muovendo da tale impostazione ermeneutica, la Corte costituzionale ha precisato che, al di fuori della materia penale, dove il divieto di retroattivitร รจ elevato a dignitร costituzionaleย ex art. 25 Cost., “l’emanazione di leggi con efficacia retroattiva da parte del legislatore incontra una serie di limiti che attengono alla salvaguardia di fondamentali valori di civiltร giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario” (sent. n. 282 del 15 luglio 2005).
[โฆ]A tal fine, dunque, la Corte ha individuato una serie di limiti generali all’efficacia retroattiva delle leggi con riferimento alla salvaguardia dei principi costituzionali e di altri valori di civiltร giuridica, tra i quali sono ricompresi: a) il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparitร di trattamento; b) la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; c) la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; d) il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (sent. n 78 del 2012 e n. 209 del 2010).
La Corte ritiene che lโintervento normativo costituisca il frutto di una scelta discrezionale del legislatore, compiuta allโesito di un bilanciamento di principi ed interessi costituzionalmente protetti, caratterizzata da ragionevolezza e coerenza, nella prospettiva di evitare il rischio di ingiustificate disparitร di trattamento nei confronti di persone che svolgono il medesimo tipo di attivitร .
Ciรฒ conduce a sostenere che le condotte antecedenti al 19 maggio 2020 non siano piรน sussumibili nel delitto di peculato, ma siano sottoposte al regime sanzionatorio di tipo amministrativo.
Proprio questโultimo aspetto rappresenta il secondo ambito di indagine, il quale si confronta con il divieto di retroattivitร delle sanzioni amministrative, sancito dallโarticolo 1 della legge n. 689/1981. Sul punto il collegio osserva che โNe’, peraltro, sembrano sorgere, come osservato dalla dottrina, problemi di diritto intertemporale in ordine alla possibile applicazione retroattiva delle sanzioni amministrative previste dalla novella, non operando per esse, in quanto connotate da finalitร essenzialmente ripristinatorie di carattere erariale, il principio costituzionale di irretroattivitร sancito per la materia penale dall’art. 25 Cost., comma 2, la cui rilevanza, di converso, รจ suscettibile di ampliare il suo raggio di incidenza, secondo una progressione interpretativa di recente portata a compimento dalla Corte costituzionale, alle sole sanzioni amministrative di natura sostanzialmente “punitiva” (sent. n. 68 del 16 aprile 2021)โ.
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