𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐜𝐢𝐯𝐢𝐥𝐞 𝐝𝐞𝐥 𝟎𝟓.𝟏𝟐.𝟐𝟎𝟐𝟐:La (potenziale) parola fine al contrasto giurisprudenziale relativo alla sindacabilità da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto UE.

La (potenziale) parola fine al contrasto giurisprudenziale relativo alla sindacabilità da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto UE

a cura dell’avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

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Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza n. 25503 del 30/08/2022.

Con la pronuncia in commento pare che si sia posta la parola fine al contrasto giurisprudenziale in cui erano coinvolte la Corte di Cassazione, il Consiglio di Stato, la Corte Costituzionale e la Corte di Giustizia.

Sin da subito, è opportuno chiarire che la Suprema Corte di Cassazione, aderendo all’orientamento patrocinato dalla Corte Costituzionale n. 6/2018 e confermato dalla Corte di Giustizia, con sentenza del 21 dicembre 2021, C-497/20, ritiene che il diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dal radicale stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, rappresenti un’ipotesi estranea al perimetro del sindacato riservato alle Sezioni Unite per motivi inerenti alla giurisdizione.

Il caso di specie riguardava una procedura di gara, indetta dall’azienda Usl Valle d’Aosta, per l’aggiudicazione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gara relativa all’individuazione di un’agenzia per il lavoro a cui affidare per tre anni la somministrazione temporanea di personale a tempo determinato.

Al riguardo, la stazione appaltante aveva previsto negli atti di gara una soglia di sbarramento alle offerte tecniche fissata in 48 punti.

All’esito della graduatoria finale, la stazione appaltante aveva aggiudicato la gara al RTI S.

La società R., destinataria di un provvedimento di esclusione – per mancato superamento della soglia di sbarramento – impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta la propria esclusione, deducendo, oltre che l’irragionevolezza dei punteggi attribuiti, anche l’illegittimità della nomina della commissione di gara e l’illegittimità della composizione della commissione.

L’Azienda Usl Valle d’Aosta e il RTI S.  resistevano ed eccepivano l’inammissibilità dei motivi di ricorso della R. Invero, quest’ultime assumevano che la società R. fosse priva di legittimazione, essendo stata, comunque, esclusa dalla gara.

Il giudice di prime cure rigettava nel merito la questione.

Il RTI S. proponeva appello in via incidentale e criticava la sentenza del Tribunale amministrativo regionale nella parte in cui aveva ritenuto ammissibili ed esaminato nel merito le censure dirette al travolgimento della gara, in quanto impropriamente proposte da un soggetto non legittimato a proporle, come la società R., che era stata esclusa dalla competizione.

Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza del 7 agosto 2019, rigettava il motivo del ricorso principale con cui la società R. contestava l’attribuzione alla propria offerta tecnica di un punteggio insufficiente per il superamento della soglia di sbarramento, all’esito del cosiddetto confronto a coppie; in accoglimento dei ricorsi incidentali del RTI S., riformava parzialmente la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale aveva esaminato nel merito gli altri motivi del ricorso principale che, ad avviso del Consiglio di Stato, non avrebbe dovuto esaminare perché inammissibili, essendo la R. priva di legittimazione a proporli perché esclusa dalla gara.

Avverso tale decisione la società R. proponeva ricorso per cassazione, deducendo, con un unico motivo, la violazione dell’art. 362 c.p.c., comma 1, e art. 110 cod. proc. amm., per avere il Consiglio di Stato negato ad un soggetto escluso dalla gara la legittimazione e l’interesse a proporre le censure volte al travolgimento della gara stessa; con consequenziale violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, codificato in materia nell’art. 1, par. 1, comma 3, della Direttiva Cee 21 dicembre 1989, n. 665, e diniego di accesso alla tutela stessa, censurabile con ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.

Infine, le Sezioni Unite, con ordinanza interlocutoria n. 19598/2020, disponevano un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’articolo 267 TFUE.

Con il primo quesito, la Suprema Corte di Cassazione chiedeva di chiarire in che misura “per garantire la tutela giurisdizionale effettiva richiesta dal diritto dell’Unione, l’organo giurisdizionale supremo nazionale (qual è la Corte di cassazione) debba essere riconosciuto competente ad esercitare un controllo giurisdizionale sulle sentenze pronunciate dall’organo della giustizia amministrativa di ultimo grado. In particolare, si chiedeva se le pertinenti disposizioni dei Trattati (e della direttiva 89/665 sull’obbligo degli Stati membri di prevedere ricorsi efficaci in materia di appalti pubblici) ostassero a una interpretazione dell’art. 111, comma 8, art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, e art. 362c.p.c., comma 1, e art. 110codice del processo amministrativo, che ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per motivi inerenti alla giurisdizione, quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva […] che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione sotto il profilo del cosiddetto difetto di potere giurisdizionale non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea”.

Al quesito la Corte di Giustizia chiarisce che “l’art. 4, paragrafo 3, e l’art. 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’art. 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, letto alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro (come l’art. 111 Cost., comma 8) che secondo la giurisprudenza nazionale produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro”.

Inoltre, la Corte di Giustizia esclude che venga in rilievo un contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale. Invero, il collegio ritiene che una norma nazionale che impedisce che le valutazioni di merito, effettuate dal giudice amministrativo di ultimo grado, possano ancora essere esaminate dall’organo giurisdizionale supremo non realizza un’ingiustificata limitazione, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta fondamentale dei diritti dell’Unione europea, del diritto di ricorrere a un giudice imparziale sancito all’art. 47 della stessa, avendo comunque i singoli accesso, nel settore interessato, a un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge.

Ciò premesso, la Suprema Corte di Cassazione, prendendo atto del mutato assetto giurisprudenziale, ritiene che “non vi è spazio, nel presente giudizio, per valutare l’eccesso di potere giurisdizionale in termini nuovi e diversi da quelli posti a fondamento del rinvio pregiudiziale secondo le direttrici della giurisprudenza di legittimità successiva all’arresto costituzionale del 2018, senza possibilità di riproporre, come vorrebbe la ricorrente (anche nella seconda memoria), una nozione di eccesso di potere come denegata giustizia conseguente al radicale stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali.

[…]In conclusione, il ricorso è inammissibile, essendo denunciato un eccesso di potere giurisdizionale non configurabile nella specie, vale a dire un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dal radicale stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che è ipotesi estranea al perimetro del sindacato riservato alle Sezioni Unite per motivi inerenti alla giurisdizione. 13.- Le spese devono essere compensate, in considerazione della particolare complessità e rilevanza delle questioni trattate”.