𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐩𝐞𝐧𝐚𝐥𝐞 𝐝𝐞𝐥 𝟎𝟖.𝟏𝟏.𝟐𝟎𝟐𝟐: L’omessa indicazione dei termini di durata dei divieti contenuti nell’avviso del Questore è compatibile con la costituzione?

L’omessa indicazione dei termini di durata dei divieti contenuti nell’avviso del Questore è compatibile con la costituzione?

a cura dell’avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

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Corte di Cassazione, sez. V penale, ordinanza interlocutoria n. 46076 del 25/10/2021(dep. 16/12/2021).

Con la pronuncia in commento la Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 4, d.lg. n. 159/2011 per contrasto con gli artt. 3, 15, 21 e 117 Cost. in relazione agli artt. 8 e 10 CEDU nella parte in cui omette di prevedere la durata minima e massima dei divieti imponibili con l’avviso orale del Questore e nella parte in cui affida il potere di limitazione all’autorità amministrativa.

La vicenda trae origine dall’impugnazione del provvedimento con il quale il Tribunale di Roma rigettava l’opposizione proposta da B.M. avverso l’avviso orale contenente divieti aggiuntivi, ai sensi del D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3, comma 4, emesso nei suoi confronti dal Questore di Roma. Il difensore contestava, in particolare, l’illegittimità costituzionale dell’avviso orale che imponeva a B.M. lo specifico divieto di possesso e uso di “qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, il divieto di accesso a Internet e dell’uso del cellulare”, asserendo che lo stesso fosse stato adottato in violazione dell’art. 8 CEDU, in ragione della mancata previsione della durata minima e massima dei divieti imposti dal Questore, nonostante l’incidenza su diritti fondamentali della persona.

Prima di evidenziare i profili di frizione costituzionale della misura, la Corte ha eseguito una ricostruzione dellagenesi dell’istituto dell’avviso orale.

In particolare, ha evidenziato che il divieto di possedere determinati apparati (di comunicazione, di trasporto) o determinati oggetti e/o sostanze (pirotecniche, infiammabili, ecc.) è stato introdotto, nell’art. 4 L.1423/1956, dalla L.n. 128 del 2001(e successivamente modificato, in parte, dallaL. 15 luglio 2009, n. 94).

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 159 del 2011 (c.d. Codice Antimafia), l’art. 3, commi 4, 5 e 6, ha riprodotto le disposizioni previgenti, prevedendo che i divieti possano essere imposti, con l’avviso orale, alle persone riconducibili ad una delle categorie di pericolosità “generica” previste dall’art. 1, purché già condannati definitivamente per delitti non colposi. I medesimi divieti, inoltre, possono essere imposti ai sottoposti alla sorveglianza speciale, purché condannati definitivamente per delitti non colposi, ai sensi del D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3, comma 5. I suddetti divieti non pongono problemi interpretativi in merito alla durata, che può ritenersi assoggettata alla disciplina dell’art. 8, comma 1, per la misura della sorveglianza speciale (che prevede una durata non inferiore ad un anno né superiore a cinque anni).

La questione resta, invece, irrisolta con riferimento ai divieti accessori alla misura di prevenzione personale dell’avviso orale, applicata dall’autorità amministrativa, non già alla misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale applicata dall’autorità giudiziaria.

Come è noto, infatti, l’avviso orale c.d. “semplice”, disciplinato dai primi 3 commi del D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3, e che rappresenta una mera esortazione rivolta alla persona ritenuta pericolosa a mutare condotta, rinviene il proprio antecedente normativo nella “diffida”, prevista dalla L. n. 1423 del 1956, artt. 3 e 4, per la quale non era fissato alcun termine di durata minima e massima.

Al riguardo, la Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 499 del 1987, aveva ritenuto che la diffida non fosse in contrasto con la Costituzione, in quanto non produceva effetti riduttivi per la libertà personale, consistendo in “un’ingiunzione a cambiare condotta e ad osservare i principi dell’ordinamento e che, contrariamente alle misure di prevenzione dell’obbligo di soggiorno, rimpatrio obbligatorio ecc., non produce, di per sé, effetti riduttivi o compressivi delle libertà individuali“.

Nel solco di tale pronuncia, il legislatore delegato, in sede di adozione del Codice Antimafia, non ha fissato un termine di efficacia alla misura di prevenzione dell’avviso orale.

Tuttavia, oltre all’avviso orale semplice (D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3, commi 1, 2 e 3), che non determina effetti diretti riduttivi delle libertà personali, la normativa attualmente vigente prevede altresì l’avviso orale c.d. aggravato, con il quale, oltre all’invito a tenere una condotta conforme alla legge, il Questore può imporre una serie di divieti (come ad esempio di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, sostanze infiammabili e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle fiamme, nonché programmi informatici ed altri strumenti di cifratura o crittazione di conversazioni e messaggi), che incidono significativamente su alcune libertà fondamentali, tutelate dalle norme costituzionali e dalla CEDU. Anche per tale istituto non risultano previsti termini minimi e massimi di durata.

Ciò premesso, la Corte ha evidenziato come i divieti “di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente”, oggetto dell’avviso orale alla base del ricorso, in quanto comprendono il telefono cellulare, la televisione, i telefoni cordless, i wireless, e qualsiasi altro apparecchio idoneo alle comunicazioni, “determinano una compressione della libertà di comunicazione (art. 15 Cost.) e la libertà di espressione (art. 21 Cost.), anche nella dimensione passiva – enucleata espressamente dall’art. 10 CEDU e dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, rilevante quale parametro interposto, ai sensi dell’art. 117 Cost. della “libertà di ricevere informazioni“.

I profili di incostituzionalità dell’istituto emergono dal mancato rispetto delle condizioni che la costituzione e la CEDU impongono di rispettare ai provvedimenti che incidono su libertà fondamentali.

Sotto il primo profilo, infatti, l’art. 15 Cost. prevede una doppia riserva, di legge e di giurisdizione, per le limitazioni alla libertà di comunicazione. Ebbene, la norma di cui all’art. 3, comma 4, D.Lgs. n. 159 del 2011 non appare rispettosa innanzitutto della riserva di giurisdizione, in quanto affida l’imposizione dei divieti connessi all’avviso orale all’autorità amministrativa, non già all’autorità giudiziaria. Inoltre, essa vanifica la funzione di garanzia sottesa alla riserva di legge nella parte in cui non contiene una predeterminazione della durata, massima e minima, del provvedimento limitativo.

Sotto il profilo della legalità convenzionale, benché la misura limitativa possa essere giustificata dalla finalità, espressamente prevista sia dall’art. 8 che dall’art. 10 CEDU, della “prevenzione dei reati”, la mancanza dei termini di durata rende la misura “sproporzionata allo scopo legittimo di prevenzione dei reati perseguito”.

Ad avviso della Corte “alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, va sollevata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, art. 3, comma 4, nella parte in cui omette di prevedere la durata minima e massima dei divieti imponibili con l’avviso orale del questore e nella parte in cui affida il potere di limitazione all’autorità amministrativa, per contrasto con gli artt. 3,15,21 e 117 Cost., in relazione agli artt. 8 e 10 CEDU”.