La pillola di diritto del 13.09.2020: La Plenaria fa chiarezza sugli obblighi dichiarativi nelle gare

La Plenaria fa chiarezza sugli obblighi dichiarativi nelle gare

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Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 16 del 28.08.2020

1 – La questione

Con questa pronuncia di fine agosto, la Plenaria opera degli opportuni chiarimenti sul campo di applicazione degli obblighi dichiarativi gravanti sul partecipante alla gara pubblica e previsti all’art. 80 del Codice appalti.

L’art. 80 del d.lgs. 50/2016, infatti, al co. 5 prevede diverse cause di esclusione i cui confini applicativi sembrano sovrapporsi. Da un lato, infatti, si dà rilievo ad alcuni illeciti professionali che devono essere valutati dalla Stazione appaltante (es. le significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente appalto, lett. cter) e, dall’altro, si introduce un automatismo espulsivo legato alla mera presentazione di dichiarazioni non veritiere (lett. f bis). La giurisprudenza ha sovente interpretato in modo esteso l’obbligo dichiarativo, comprensivo di ogni circostanza astrattamente idonea a influenzare la decisione dell’Amministrazione. Il risultato, in questo caso, è quello di espellere dalla gara il concorrente che sebbene colpevole di una mancanza di per sé superabile da parte della Stazione appaltante (nell’esempio già fatto, nell’esecuzione di un altro appalto), non abbia effettuato la relativa dichiarazione e tanto in applicazione della menzionata lettera f bis. Altra tesi ha, invece, mirato a limitare l’estensione della causa di esclusione relativa alla violazione degli obblighi dichiarativi richiedendo una valutazione in ordine all’effettiva rilevanza della falsità o distinguendo tra informazioni obiettivamente false, mere omissioni dichiarative e informazioni che, pur inesatte, sono rese in base a una non irragionevole interpretazione delle norme di riferimento (ad es. in merito al computo del fatturato dell’impresa o, ancora, alla gravità dell’inadempimento in una precedente gara d’appalto).

Il quadro è ulteriormente complicato dall’art. 80 co. 5 lett. c bis il quale prevede che debba essere escluso “l’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La norma appena richiamata, infatti, sanziona la condotta di chi renda informazioni false o fuorvianti ma a condizioni che esse siano “suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” nonché la condotta di chi ometta informazioni “dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. L’espulsione, in questo caso,è ricondotta a “informazioni” (non alle dichiarazioni di cui all’art. 80 co. 5 lett. f bis) che devono essere valutate tanto nella loro falsità (o nel loro essere fuorvianti) quanto nell’attitudine a incidere sul percorso decisionale dell’Amministrazione.

2 – La nozione di falsità

La Plenaria afferma alcuni importanti principi e risolve la questione in modo che, almeno a un primo sguardo, è idoneo a risolvere i maggiori problemi applicativi per la descritta sovrapposizione di cause di esclusione.

Innanzitutto il Supremo Consesso chiarisce che “la falsità di una dichiarazione è predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico”. Si richiama “l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura”. Se la dichiarazione è frutto di una, pur sempre opinabile, interpretazione di norme, essa non può essere considerata falsa, il che di per sé esclude l’applicazione dell’automatismo secco di cui alla lettera f bis.

3 – La sovrapponibilità delle nozioni di “informazioni” e “dichiarazioni”

Viene, poi, stabilito che le espressioni “dichiarazioni non veritiere” (lett. f bis) e “informazioni false” (c bis) sono, in sostanza, sovrapponibili; si esclude, in particolare, che i diversi termini impiegati rivestano una rilevanza pratica, poiché “documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni che l’operatore economico è tenuto a dare alla stazione appaltante e che quest’ultima a sua volta deve discrezionalmente valutare per assumere le proprie determinazioni nella procedura di gara”.

4 – La valutazione in ordine alla falsità (e alle omissioni) di cui all’art. 80 co. 5 lett. c bis

La Plenaria chiarisce opportunamente come la fattispecie di cui alla norma citata richieda sempre una valutazione tecnico-discrezionale della Stazione appaltante in ordine alla effettiva decettività delle dichiarazioni che, se false o fuorvianti, devono essere idonee a influenzare il proprio processo decisionale e che, se omesse pur essendo dovute, devono essere idonee a impedire il “corretto” svolgimento della procedura.

L’amministrazione, rispetto alle informazioni rese, deve stabilire se:

-) l’informazione sia effettivamente falsa o fuorviante;

-) la stessa sia in grado di sviare le proprie valutazioni;

-) il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

Rispetto alle informazioni omesse si dovrà, allo stesso scopo, stabilire se l’operatore economico abbia “omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.

Tale valutazione, si afferma non compete al giudice amministrativo e ciò in base al “principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»)”.

Qualora la valutazione in argomento sia stata svolta, invece, il giudice potrà sindacarla nei noti limiti di sindacabilità dell’attività tecnico-discrezionale. Va notato che la Plenaria parla semplicemente di discrezionalità, ma richiama la Sentenza della Corte di Cassazione n. 2312/2012 che è stata, dalla dottrina, riferita alla discrezionalità tecnica; in sede applicativa, occorre considerare come la differenza teorica tra discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa pura stia, a poco a poco, sfumando in un’unica onnicomprensiva nozione di discrezionalità.

5 – Il campo di applicazione delle due norme

La soluzione al quesito proposto dall’ordinanza di rimessione (ord. Sez. V n. 2332 del 9 aprile 2020) è fornita in base al principio di specialità.

Data, infatti, la sovrapposizione tra le due norme (lett. c bis ed f bis), è la prima a trovare applicazione in quanto reca degli elementi di specialità rispetto alla seconda che riguarda, semplicemente, le dichiarazioni “non veritiere”.

L’automatismo espulsivo di cui alla lettera f bis, quindi, opererà solo nelle “ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c (bis)”.

6 – I principi di diritto

Si riportano testualmente i principi forniti dall’Adunanza plenaria:

• la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
• in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
• alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
• la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.