𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟕 𝐠𝐞𝐧𝐧𝐚𝐢𝐨 𝟐𝟎𝟐𝟎: Preavviso di rigetto e 21 octies co. 2 L. 241/1990

Preavviso di rigetto e 21 octies L. 241/1990

Consiglio di Stato sez. IV, 28/10/2019, n.7333

#10bis #preavvisodirigetto #autovincolodiscrezionalità

L’art. 21 octies L. 241/1990, al co. 2, dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

La norma, oggetto di una nota disputa dottrinaria circa la sua natura processuale o sostanziale, è ritenuta applicabile anche agli atti astrattamente discrezionali qualora i margini per l’esercizio della discrezionalità si siano ridotti, in concreto, sino a scomparire nel corso del procedimento.

Nel caso di specie, il diniego dell’adeguamento del contributo per il ripristino di manufatti danneggiati da eventi sismici è stato ritenuto legittimo, nonostante si fosse omesso il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990, poiché la richiesta non era compatibile con i criteri stabiliti con una delibera di Giunta regionale che, appunto, aveva auto-vincolato l’esercizio del potere discrezionale di concessione del contributo (si trattava di varianti dovute a eventi non imprevedibili, unici che consentivano l’adeguamento del contributo)

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Il provvedimento di rigetto impugnato, costituendo un atto necessariamente conseguente all’affermata realizzazione di interventi edilizi di natura non imprevedibile, non presupponeva pertanto l’avviso di avvio del relativo procedimento, considerando anche la sua conseguente intangibilità ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990.

In generale, va infatti evidenziato che l’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990 ha lo scopo di far conoscere all’Amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità. In altri termini, l’art. 10 bis, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va interpretato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato o l’incompleto preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trovare applicazione l’art. 21 octies della stessa legge n. 241/1990, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. (cfr. Cons. Stato, sez. II, n. 4098/2019).